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　　作为一种新型的跨境贸易模式，跨境进口电商伴随着电商平台的崛起，在最近10多年来获得了长足发展。与一般的跨境进口贸易不同，跨境进口电商依托跨境电商平台，将境外生产的商品，通过跨境电商平台，直接销售到国内终端消费者的手中。我国在宏观政策层面，对跨境进口电商的贸易模式，采取鼓励和促进发展的态度，在税收、监管等方面，给予了相当的政策扶持和优惠。为解决跨境进口电商在发展过程中引发的各方面的问题，我国制定印发以《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（以下简称通知）为主干的政策体系，有效地解决了消费者权益保护，产品质量安全保障，防范走私，税收监管等一系列问题。但跨境进口电商在快速发展中，相关主体，特别是境内代理商合法权益的保护问题，值得引起关注。

　　在我国目前的跨境进口电商的运行机制中，境内代理商发挥着非常重要的作用。这是因为，采取“跨境进口电商”渠道进入中国市场的国外品牌商，往往是那些在国内缺乏知名度，缺乏商业推广渠道的品牌商。他们主要依托以及借助于我国跨境电商政策体系中设定的宽松监管政策，希望能够低成本但迅速地打开中国市场。例如，前述通知第三条明确规定：对跨境电商零售进口商品按照个人自用进境物品监管，不执行有关商品首次进口许可批件、注册或者备案要求。这一规定对于一些希望进入中国消费市场的保健品和化妆品的品牌方来说，就是一个非常重要的政策利好。但由于在我国缺乏相应的商业推广渠道，因此这些品牌方高度依赖境内的代理商进行市场拓展。

　　跨境进口电商这种商业模式本身的特点，也决定了国外的品牌方不会在我国境内，独立地进行大规模的品牌建设、宣传和推广活动【主要原因在于通过跨境电商模式进入中国市场的商品，需要直接售卖到消费者手中，不允许进行二次转卖，另外相关商品一般来说也未获得在中国正式的（一般贸易意义上的）进口许可，没有进行过必要的注册和备案，因此在境内进行宣传推广，面临一些政策以及合规层面上的限制】。在这一背景之下，境外品牌方往往采取独家授权的模式，依托境内代理商的工作来实现市场推广。

　　在这一过程中，往往存在着一种典型的道德风险。如果相关品牌的境内代理商在商业推广的过程中，获得了显著成功，为其代理的境外品牌打开了中国市场，建立了相关品牌在中国的很高的知名度，这时境外品牌方为了实现其利益最大化，就有足够的动力抛开最初的境内代理商，去寻找第二个代理商。对于后者来说，往往会对境外品牌方进行巨大的让利。这一因素也是促使境外品牌方摆脱其选择的境内首次代理商的重要动机。

　　对于这种情况，如果不能深入分析相关商业合作模式中深层次的利益结构，往往可能导致在双方发生纠纷的时候，过于形式化、机械化地来处理相关的问题。而这种情况，在目前已经发生的一些司法案件中已经初显端倪。对此值得引起高度的关注。

　　就基础的利益结构而言，跨境进口电商中的境内代理商与境外品牌方之间实际上构成了一种类似于商事合伙性质的，在中国境内共同进行品牌形象建设和商业推广的合作关系。这一特征的描述Fun88网页版登录注册，对于那些最初在中国境内毫无品牌知名度和市场影响力（具体表现就是在中国市场的销售额和占据的市场份额都低到几乎可以忽略不计的程度），借助于跨境进口电商渠道进入中国市场，同时完全依托于境内代理商来打开市场的品牌方来说，尤其如此。在这样的商业合作模式中，境内代理商对于相关品牌在中国市场影响力的拓展，所做出的贡献，需要得到充分承认。这种贡献的商业价值，不能被国外品牌方毫无代价地独占，而是应该以合理的方式得到体现。

　　在目前的实践中，为了促进相关当事人有效合作，保护境内代理商对于品牌建设和推广所作出的贡献，有的当事人会采取股权合作模式，也即境外品牌方与境内代理商，为了合理分配特定品牌在境内推广成功所产生的商业价值，专门设立相关的公司，双方共同占股，通过股权价值来兑现、落实合作价值。这种做法固然周全，但在实务操作中也存在一定的现实障碍。主要是因为这种合作模式在前期会导致较高的交易成本，而当事人对于相关的合作在未来是否能够获得成功，难以有准确预期。所以在现实生活中，采取这种模式来预先分配好相关合作所可能创造的商业价值的当事人，其实为数很少。

　　那么当事人是否可以通过更加完善的委托代理合同中的条款来实现一种预先规划、设定好的利益分配呢？从理论上来说的确是可能的。当事人可以通过在代理合同中详细列举各种可能的条款，来预先设定好各种利益分配方案。一旦后续的合同履行中出现了约定的情况，则依据相关的合同约定，来配置各自的权利义务关系。但这种处理方案其实也只是一种理论上的可能性。考虑到我国从事跨境进口电商品牌代理的企业规模往往不是很大，相应的法律方面的人才和知识储备并不完备，因此在与国外品牌方谈判的时候，往往很难去设定一套复杂的，具有长远预期的利益分配方案。更加重要的是，由于市场竞争的因素，境内代理商的议价谈判能力也往往处于比较弱势的地位。在这种情况下，相关代理合同的约定往往比较简单粗疏，缺乏对于各种可能出现的情形的预先考虑。

　　基于以上所述各种情况，现实生活中更可能经常发生的局面恰恰是：当事人限于签约时的认知，签订了一份“不完备”（经济学意义上的）的代理协议，其中对于境内代理商在合作中创造的品牌价值和市场影响力等商业利益，如何进行合理的分配，并没有明确规定。在这种情况下，当事人为了争夺相关的利益，往往会发生各种类型的争议。比如说境外品牌方的解约，是否有合理的依据，其指控的境内代理商存在的各种违约行为是否成立，应该如何评估，境内代理商出于维护自身利益的需要，对于相关名称的使用是否构成所谓的恶意侵权，如果认定构成侵权，如何计算赔偿额等等，都会成为焦点问题。当这些纠纷被提交法院的时候，作为纠纷解决者的法院就有必要深入地探知当事人合作模式的深层次利益结构，而非简单机械地作出一些形式化的判断。笔者认为在以下几个问题上，法院作出裁判的时候，需要予以充分的考虑：

　　一是，在判断当事人是否构成违约的问题上，需要深入分析当事人合作关系中的深层次的利益结构。要基于现实的利益格局，特别是境内代理商是否对于国外品牌创造了巨大价值等维度，来分析当事人诸多行为背后的商业考量。如果国外品牌商的行为，具有明显的“过河拆桥”的动机，那么应当通过合理地解释合同条款，对合同中存在的漏洞，基于诚实信用原则的考虑，对各方当事人的利益予以均衡地保护。只有这样处理，才是符合商业逻辑的裁判思路。当然，需要强调的是，法院必须依法裁判，必须依据合同的约定来做出裁判。但正如前文已经分析，如果当事人之间签订的是一个高度“不完备”的合同，那么裁判者在合同的解释和漏洞填补上，仍然有很大的裁量空间。法官完全可以通过自己的司法智慧，为当事人寻求一种实质公平的利益分配格局。

　　二是，如果当事人未事先通过特定的安排，明确境内代理商对于国外品牌的价值塑造和建设推广做出的贡献，如何予以合理的分配，那么如果出现了境外品牌商完全否认境内代理商的正当合理的权益的时候，法院可以考虑采取一些具有导向性的裁判思路，来恢复当事人之间的利益平衡。具体来说，如果境内代理商在服务推广境外品牌的过程中，创造了具有一定的标识度的境内关联品牌，可以考虑通过裁判确定双方在一定的期限内可以共同使用相关的服务标识。这种裁判思路，其实在国内王老吉相关案件中已经得到法院认可。相关案件处理的思路，其实就是进一步平衡品牌方与代理商的利益，避免发生严重的利益失衡以及与之相关的负向行为激励。考虑到境内代理商在推广境外品牌的过程中，往往存在着“汉字化”的过程。因此在认定境外商标与境内汉化标识之间的对应关系，境内代理商的相关标识，是否构成具有独立价值的服务商标等问题上，法院都需要有利益平衡的裁判意识。如此才能够不脱离实际。

　　三是，关于在认定当事人是否构成侵权，特别是是否属于“故意”侵权的问题上，需要充分考虑当事人依据存在的合作关系的特定背景。在很多情况下，如果境外的品牌方与境内的代理商发生纠纷之后，后者为了维护其权益，往往认为自己在一定的条件之下，在一定的期限之内，仍然可以使用品牌方的标识等。因为对于这一品牌的影响力和市场知名度，自己作出了重大的贡献。在这样的背景之下，境内的代理商往往不接受合同因为违约被解除，自己无权使用相关标识等来自对方的指控，而是继续使用相关的标识。这样的行为，往往被品牌方指控为故意侵权。

　　需要注意的是，出现这种情况其实与当事人之间完全不存在某种在先的合作关系，不存在关于品牌推广和建设的权益归属方面的争议的情况下的侵权，其实是完全不同的。法院不能忽略当事人之间存在权益争议的这一背景事实，不宜简单地将当事人一方基于其对当事人之间的法律关系的解读而做出的维权行为，自助行为（当然是否成立仍然需要裁判者的判断），都一概定性为故意侵权或者恶意侵权。更不能因此去简单地适用什么惩罚性的赔偿或者顶格判赔的思路。

　　四是，考虑到当事人之前存在的合作背景，以及关于品牌增值部分的权益划分存在争议，即使在认定境内代理商的行为构成对境外品牌的侵权性使用，在确定相应的赔偿数额的时候，法院的决定也需要具有更多的平衡性考虑。事实上，在不少类似的案件中，境内的代理商之所以要在一定的时间内去继续使用品牌，主要是为了获得商业层面上的缓冲的时间，在市场上进行必要的渠道转换。在这种情况下，判断代理商的侵权性使用他人商标或其他标识，是否构成严重侵权的情节，需要参考境外品牌方是否基于诚信原则，给予境内代理商以合理的缓冲期Fun88网页版登录注册、转换期。从商业逻辑的角度看，如果境外品牌方以一种突然袭击的方式剥夺境内代理商的代理权，一夜之间，境内代理商要完成所有的渠道转换，要寻找其他合作伙伴，这完全是不现实的。如果发生了这种情况，从务实合理的裁判来讲，就有必要考虑在计算损害赔偿额的时候，将其考虑进去，从而实现一种事实上的抵扣（抵销）。

　　倡导这样的裁判思路，不能被理解为是降低知识产权的保护力度，更加不能被理解为鼓励代理商去故意侵权。毋宁说，这种裁判思路会引导当事人以更加诚信的方式去开启和结束一段商业合作关系，去引导当事人通过协商达成一种利益分配上的更加均衡的格局。加强知识产权保护，不意味着要忽视当事人之间的商业合作的深层次的利益结构，更不意味着鼓励当事人非诚信地去剥夺相对人本来应当享有的合理的商业利益。跨境进口电商在其发展过程中必然会引发各种类型的问题。唯有着眼现实，深入研究这种商业模式中的利益结构以及权益分配模式，才可以形成合理的问题解决思路。

　　在结束上述相关裁判思路的分析之时，笔者还要对目前某些地方的法官在相关问题上的一些存在倾向性问题的思路提出一些批评性的意见。某地的某些法官在处理目前越来越频繁发生的境外品牌商与境内代理商之间的纠纷的时候，以所谓的“保护外资营商环境”为导向，对境内代理商予以过分重罚。不得不说，法官以这种思路来裁判案件，一定程度上背离了法治的基本原则，也与营商环境的本来含义南辕北辙。

　　首先，法官的最基础的职责就是依法居中裁判，保护各方当事人的合法权益。偏离了这一点法官的行为就缺乏任何合法性的基础。营商环境的建设不是通过偏袒某一方当事人就可以建设起来的。事实上只有通过严格的高质量的司法，均衡地保护各方当事人的合法权益，从长远来看，才能够真正提升我们的营商环境。才能够让不分中外的市场主体有稳定的预期，有合法权益受保障带来的安全感，这才是构成营商环境的各内容中最基底性的要素。离开了公正的司法，营商环境的建设完全是空中楼阁。

　　其次，保护外国主体，并不是要给予其超国民的待遇，而是要给予恰当的、平等的保护。法律面前人人平等，这也意味着来自不同国家的市场主体在中国司法上的平等待遇。事实上，来自国内的市场主体与境外的主体发生纠纷，这本来是平常之事，裁判者应当按照事情本来的是非曲直来处理案件，而且正如本文前文分析的那样，需要深入到相关的商业模式的逻辑中，去合理界定当事人合法权益的边界。

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　　法是善良与公正的艺术，这一法治的要义只有在具体个案中得到实现。个案是具体的，法治不是大词思维，只有当事人的合法权益得到细致入微的考量，正义才能够得到真正的实现。（薛军，作者系北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学电子商务法研究中心主任）返回搜狐，查看更多